08 Okt Leistungswandlung – wenn Mitarbeiter wenig (er) leisten

Von Dr. Thorsten Engel, LL.M. – Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht – veröffentlicht in der Mitarbeiterzeitung des Prosper-Hospitals

Der Begriff „Leistungswandlung“ ist in der Arbeitswelt, speziell im Personalmanagement, entstanden und wird, da er noch nicht Eingang in den allgemeinem Sprachgebrauch gefunden hat, in unterschiedlichen Branchen, Unternehmen oder Programm, nicht ganz einheitlich verstanden.

In der Regel geht der Handlungsbedarf aufgrund der Leistungswandlung davon aus, dass ein Beschäftigter aufgrund der Folgen von Krankheit, Alter oder Unfall nicht mehr in der Lage ist, die an seinem Arbeitsplatz anstehenden Tätigkeiten in vollem Umfang auszuführen. Dabei spielen die ganz speziellen Arbeitsbedingungen und Leistungsanforderungen an jedem einzelnen Arbeitsplatz eine wesentliche Rolle. Grundsätzlich ist es zunächst so, dass einem Arbeitnehmer, wenn er die zuletzt ausgeübte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht verrichten kann, vom Arzt die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird und er damit Anspruch auf Entgeltfortzahlung bzw. Krankengeld hat. Er ist dann „krankgeschrieben“ und kann nicht beschäftigt werden. Die Frage der Weiterbeschäftigung mit „gewandelter Leistungsfähigkeit“ stellt sich also dann, wenn keine weitere Arbeitsunfähigkeit mehr bescheinigt wird, weil die allgemeinen Anforderungen an vergleichbaren Arbeitsplätzen wieder erfüllt werden können, sich dann im betrieblichen Alltag aber doch erhebliche Probleme zeigen oder die Einschränkungen dauerhaft so gravierend sind, dass die alte Tätigkeit nicht mehr als Maßstab für die Arbeitsfähigkeit dienen kann und daher eine andere Beschäftigungsmöglichkeit gefunden werden muss.

Die besondere Chance des Begriffes „Leistungswandlung“ liegt in dem Ansatz, dass ein Beschäftigter, der das Anforderungsprofil an seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr erfüllen kann, an eine andere Stelle in demselben oder einem anderen Unternehmen die volle Leistungsfähigkeit erreichen kann. Ob und gegebenenfalls inwieweit ein Mitarbeiter seine Arbeitspflicht nur schlecht oder teilweise erfüllt, hängt davon ab, zu welcher Leistung er nach seinem Dienstvertrag verpflichtet ist. Da die Arbeitsleistung im Vertrag zumeist der Menge und der Qualität nach nicht oder nicht näher beschrieben ist, so richtet sich nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts der Inhalt des Leistungsversprechens zum einen nach dem vom Arbeitgeber durch Ausübung des Direktionsrechtes festzulegenden Arbeitsinhaltes und zum anderen nach dem persönlichen, subjektiven Leistungsvermögen des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer müsse tun, was er soll und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht sei nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab sei nicht anzusetzen. Daraus folgt für den Dienstgeber, dass er nicht von allen Mitarbeitern die gleiche Leistung nach Qualität und Quantität verlangen kann, da die Leistungspflicht eines jeden Mitarbeiters von seinem subjektiven Leistungsvermögen abhängt, das nicht stabil, sondern dynamisch ist und sich je nach seiner aktuellen Situation, seinem Alter etc. verändern kann. Mithin ist nicht jeder Mitarbeiter, der nicht die gleiche Leistung erbringt, wie sein Kollege, ein „Low Performer“ im Sinne der negativen Auslegung dieses Begriffs.

Um bewerten zu können, ob ein Mitarbeiter unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit in qualitativer bzw. quantitativer Hinsicht gearbeitet hat und arbeitet, gibt das Bundesarbeitsgericht den Dienstgebern ein mehrstufiges Verfahren zur Hand: Der Dienstgeber ermittelt zunächst die Zahl der Fehler, die Art und Schwere und die Folgen der fehlerhaften Arbeitsleistungen des Mitarbeiters. Danach stellt der Dienstgeber fest, ob die Fehlerquote des Mitarbeiters langfristig der durchschnittlichen Fehlerquote aller vergleichbaren und mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer entspricht oder ob sie diese erheblich überschreitet. Insbesondere bei sich ständig wiederholenden Tätigkeiten entspricht es der menschlichen Natur, dass über einen längeren Zeitraum hinweg eine nahezu fehlerlose Arbeitsweise nicht möglich und deshalb vom Mitarbeiter nicht zu verlangen und auch nicht zu erwarten ist. Hierbei handelt es sich um die sogenannte arbeitsplatzspezifische Fehlerquote.

Ist die Fehlerquote des Mitarbeiters nicht erheblich höher als die Quote vergleichbarer Mitarbeiter oder kann der Dienstgeber deren Fehlerquote nicht nachweisen, ist davon auszugehen, dass der Mitarbeiter seine vertraglich geschuldete Leistung erbringt. Selbst eine mehrfache und wiederholte Überschreitung der durchschnittlichen Fehlerquote vergleichbarer Mitarbeiter lässt nicht zwingend auf einen Verstoß gegen die Arbeitspflicht schließen. Wird die Fehlerquote längerfristig deutlich überschritten, kann dies allerdings ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Mitarbeiter vorwerfbar seine vertraglichen Pflichten verletzt. In diesem Fall können arbeitsrechtliche Maßnahmen wie Verweis, Abmahnung und im äußersten Fall die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zulässig sein. Falls der Mitarbeiter in diesem Falle allerdings darlegt, dass er seine subjektive Leistungsfähigkeit ausschöpft, sind arbeitsrechtliche Sanktionen nicht zulässig. Im Einzelfall kann dem Dienstgeber allerdings, auch wenn ein schuldhaftes Fehlverhalten nicht nachweisbar ist, ein weiteres Hinnehmen des Fehlverhaltens nicht zumutbar sein.

Die Feststellung einer quantitativen Minderleistung im Wege des Vergleichs mit anderen vergleichbaren Mitarbeitern ist nur bei objektiv messbaren und vergleichbaren Arbeitsvorgängen möglich. Hier stellt der Dienstgeber fest, dass die messbaren objektiven Arbeitsergebnisse eines Mitarbeiters die durchschnittlichen Leistungen in alle vergleichbaren Mitarbeiter bzw. seine früheren Leistungen erheblich unterschreiten. Der Mitarbeiter kann darlegen, dass die Feststellungen des Dienstgebers nicht zutreffen bzw. dass seine individuellen Leistungsdefizite bspw. auf Einschränkungen wegen seines Alters, seiner Krankheiten oder auf betrieblichen Gründen beruhen oder nur vorübergehend sind. Je stärker die Arbeitsleistung zurückbleibt, umso eher ist von einer vorwerfbaren Leistungsverweigerung auszugehen, die zu einer Kündigung berechtigen kann.

Unterschreitet der Mitarbeiter die durchschnittliche „Normalleistung“ aller vergleichbaren Mitarbeiter dauerhaft und mehr als ein Drittel, ist das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung im Dienstverhältnis so stark gestört, dass dem Dienstgeber ein Festhalten am „unveränderten“ Vertrag auch dann nicht mehr zumutbar sein kann, wenn dem Mitarbeiter kein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Zur Aufklärung bietet sich das betriebliche Eingliederungsmanagement an, dass ohnehin durchzuführen ist, wenn der Mitarbeiter binnen eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig ist, § 84 Abs. 2 S. 1 SGB IX. Darüber hinaus ist es durchzuführen, wenn ernsthafte Schwierigkeiten im Beschäftigungsverhältnis eines Mitarbeiters auftreten, § 28a Abs. 3 MAVO, der entgegen des Wortlautes bei allen Mitarbeitern anzuwenden ist.

Der Fortbestand eines Dienstverhältnisses kann gefährdet sein, wenn Umstände vorliegen, die bei Fortbestand oder Wiederholung eine Kündigung rechtfertigen können, wie häufige und/oder länger dauernde Fehlzeiten, quantitativ oder qualitativ verminderte Arbeitsleistungen, fortdauernde verminderte Belastbarkeit, Fehlverhalten gegenüber Kollegen, Patienten usw. Das BEM soll durch die Einziehung der Person und zuständigen Stellen, den die betrieblichen Verhältnisse bzw. die Hilfsmöglichkeiten vertraut sind, und durch Beteiligung der Mitarbeitervertretung als Vertreterin die Interessen des Mitarbeiters das aktuelle Leistungspotential klären, alle Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung nutzen und eine Entlassung des Mitarbeiters möglichst vermeiden. Vor etwaigen arbeitsrechtlichen Sanktionen schützt auch die „ordentliche Unkündbarkeit“ gem. § 14 Abs. 5 AVR nicht. § 16 Abs. 2 AVR gibt dem Dienstgeber die Möglichkeit, einen Mitarbeiter, dem gegenüber nach § 14 Abs. 5 AVR die ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen ist, fristlos zu kündigen, wenn in seiner Person oder in seinem Verhalten wichtige Gründe liegen.

Die Leistungswandlung der Mitarbeiter bedarf es eines Konzepts der Personalentwicklung. Sie zu ignorieren und die betroffenen Mitarbeiter nur als „Low Performer“ auszumachen, ist weder kurz- noch lang- und mittelfristig keine geeignete Maßnahme zur Personalentwicklung.